En estos días de la "crisis ébola" se está informando en los medios de comunicación de que diferentes trabajadores de diferentes sectores están siendo sancionados por negarse a trabajar en condiciones que podrían ser peligrosas para su salud.
Enfermeras, médicos y auxiliares de clínica expulsados de su bolsa de trabajo por negarse a aceptar contratos de días en los hospitales implicados, personal de empresas de limpieza contratadas o subcontratadas sancionados por negarse a limpiar las habitaciones de los enfermos de ébola, conductores de ambulancias que han transportado a estos enfermos obligados a seguir en su puesto hasta que no se confirme la enfermedad del trasladado, etc. etc.
Por todo ello, en este nuevo artículo de Laboro se van a tratar dos temas generales. El primero es qué se puede hacer en caso de que tu empresaurio te de una orden que pudiera ser peligrosa para tu salud y/o integridad física. El segundo es qué consecuencias puede implicar para el empresaurio el que por cumplir esa orden hubieras resultado efectivamente perjudicado.
En general, es decir no sólo para este caso del ébola.
Hay a quien se le llena la boca de decir aquello de que primero "siempre" hay que obedecer las órdenes de la empresa y luego reclamar. Sobre todo a los empresaurios. No sólo a los empresaurios sino a algunos de los autodenominados defensores o incluso representantes de los trabajadores. A veces hasta añaden que es "por Ley" o porque "hay sentencias". En la mayoría de los casos suele ser gracioso preguntarles qué Ley o qué sentencia, porque por supuesto no tendrán ni putíiiiisima idea ya que se limitan a repetir como un mantra lo que llevan toda la vida oyendo en el bar, que como todo el mundo sabe es donde realmente se dicta doctrina sobre el derecho laboral de Españistán.
Pues bien, es cierto que el poder organizativo lo tiene la empresa (arts.1.1 y 8.1 ET) y que es una obligación del trabajador “Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas” (arts.5.c y 20.1 ET). Por ello, en general sí se aplica la "regla" de que hay que obedecer y luego reclamar.
Pero toda la relación laboral está bajo el principio de la buena fe (arts.5.b y 20.2 ET) y por supuesto el TS hace mucho que dejó claro, como es obvio y de sentido común, que el poder de dirección del empresario no es infinito sino limitado (SSTS 18/2/81, 9/6/87 y 11/3/91). Esto no sólo afecta a las órdenes peligrosas para la salud sino a cualquier tipo de orden. STS 18/2/81: “este poder organizativo además de su ejercido racional, justificado objetivamente, tiene un límite de respeto obligado en las normas jurídicas que regulan la relación contractual de trabajo, a las cuales tiene que someterse el ejercicio de este poder, que no puede utilizarse como un medio unilateral de modificar las condiciones de trabajo libremente pactadas”.
No sólo resulta falso que "por Ley" inexistente sea obligatorio obedecer en principio cualquier orden aunque sea peligrosa para la salud sino que además resulta que "por Ley" es todo lo contrario. En
efecto, el art.4.2.d ET dice textualmente desde la versión original de 1980 que el trabajador tiene derecho "a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene". Como se ve que aún no lo entendían las mentes empresauriales, en 1995 el art.21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) ya se lo dejó más claro que la sopa de un asilo: "De acuerdo con lo previsto en el
apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud." Y añade el art.21.4 LPRL que "Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia
grave."
Esto no quiere decir que cualquier trabajador pueda sencillamente negarse a realizar tareas peligrosas porque entonces a ver qué vigilante de seguridad saca a Gollum de la joyería. La matización está en la remisión al art.21.2 LPRL, que dice lo siguiente: "Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo
grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo."
En resumen, resulta fácil interpretar que el trabajador no tiene por qué realizar tareas peligrosas cuando haya riesgo grave e inminente y la empresa haya incumplido sus obligaciones de protección, información, consulta, participación, formación y vigilancia. Salvo mejor opinión. Incluso se podría interpretar de forma más favorable al trabajador eliminando el requisito de que se hayan incumplido esas obligaciones del empresaurio, dado que el art.21.2 permite la desobediencia simplemente porque el trabajador "considere" que hay riesgo grave e inminente, exceptuando evidentemente la mala fe y la negligencia.
Por tanto, un trabajador sancionado por negarse a limpiar la habitación de un enfermo de ébola por no contar con las medidas de protección suficientes debería ver anulada su sanción de empleo y sueldo en caso de que la impugne ante los juzgados de lo social. Traducción: le devuelven el dinero pero él no tiene que devolver los días. 2ª traducción al españistano: vacaciones gratis.
No sólo eso sino que incluso se podría pensar en presentar la demanda en la modalidad de tutela de derechos fundamentales, por lo que podría haber lugar a una indemnización aparte por daños y perjuicios a pagar por el empresaurio como persona física en vez de por su empresa, por aquello del viejo truco de que la empresa es insolvente y no tiene para pagar indemnizaciones
RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR EN CASO DE PREJUICIO
Ahora supongamos que el trabajador ejecutara finalmente una orden o tarea peligrosa en ausencia de suficiente protección y resultara perjudicado en su salud o integridad a consecuencia de ello. En este caso obviamente se trataría de una enfermedad profesional o accidente laboral. Pero no sólo eso sino que al haberse producido por falta de medidas de prevención o de protección por parte del empresaurio, todas las prestaciones económicas que pudieran derivarse de ese accidente o
enfermedad se podrían incrementar según la gravedad de la infracción entre un 30% y un 50% (art.123 LGSS). El pago de esta prestación recaería directamente sobre el empresaurio. Traducción al españistano: cobrar más de baja sin trabajar que de alta y trabajando. Traducción al lenguaje orco: pagarle ese 30%-50% al trabajador no sólo durante su baja sino también hasta su jubilación si el caso acabara en una invalidez.
Aquí se manifestarán las voces de ultratumba de los empresaurios antepasados: "es que lo hizo voluntariamente" y sobre todo "es que no quiso usar las medidas de protección" o aquello de que "no está demostrado que faltaran medidas de protección". Otro jamón con chorreras pal caballero. La culpa del trabajador en la producción del accidente (salvo que el daño se produzca de forma exclusiva por una actuación culposa de la víctima) no exonera de responsabilidad al empresario y por lo tanto cabe imponer recargo de prestaciones, y ello por cuanto se entiende que existe concurrencia de culpas (STS 22/7/10). Incluso resulta que el descuido en el uso en las medidas de prevención no exonera de responsabilidad a la empresa cuando se produce por un exceso de la carga de trabajo (STSJ Baleares 6/11/12). O, como les gusta a los empresaurios decir, "por Ley" (art.96.2 LJS) en los accidentes laborales opera la inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador.
Entonces viene el listo y dice: "pues subcontrato a otra empresa para mantener mi reactor de fisión atómica y si pasa algo la culpa es suya". Y oooootrooo jamón con chorreras pa la señora de la esquina. En caso de accidentes en empresas subcontratadas, la responsabilidad es solidaria de las dos empresas: la contratante y la contratada. Incluso aunque el accidente tuviera lugar fuera de los centros de trabajo de la empresa contratante (STS 10/12/07).
¿Y si todo está más claro que la sopa del asilo por qué no pasa nada y todo sigue como siempre? Esta es la pregunta más sencilla de responder de todas: porque, al igual que los millones de moscas, millones de padefos no pueden estar equivocados.
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